最新劳动合同法第条司法解释 技术合同司法解释解读(通用10篇)

随着人们法律意识的加强，越来越多的人通过合同来调和民事关系，签订合同能够较为有效的约束违约行为。怎样写合同才更能起到其作用呢？合同应该怎么制定呢？下面是小编给大家带来的合同的范文模板，希望能够帮到你哟!

劳动合同法第条司法解释篇一

劳动合同法第条司法解释篇二

一、总则

1、《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事务所、基金会等其他依法登记注册成立的单位。

2、在工商行政部门登记取得营业执照的分公司，经用人单位授权或同意，可以依法与劳动者订立劳动合同。当分公司不能履行对劳动者的义务时，由用人单位承担责任。

3、国家机关、社会团体招用除公务员和参照公务员管理人员以外的劳动者，即与其建立了劳动关系，应当依法订立劳动合同。

4、劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金。

5、公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。

6、用人单位招用与外单位保持全日制劳动关系的劳动者，应当依法订立劳动合同。

7、用人单位招用自主择业转业退伍军人，应当依法订立劳动合同。

8、用人单位招用外国人，应当办理外国人就业证，并依法订立劳动合同。

9、用人单位招用港、澳、台地区的人员，应当办理港、澳、台人员就业证，并依法订立劳动合同。

10、外国企业驻华办事机构、外国使领馆、国际组织驻华机构招用劳动者，按照现行有关法律、法规规定办理。

11、用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。

12、总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。

13、用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中，若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

14、用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。

15、“公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。

16、《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的事项。

17、工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出意见，用人单位应在30日内书面回复意见。

18、用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。

二、劳动合同的订立

19、职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。

20、《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证等与劳动者就业相关的各类证件。

“担保”即指物的担保，也指人的担保。

“其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的`财物，如服装费、驾驶员风险金、保证金等。

21“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。(另外，同工同酬是否包括补贴，年金、福利待遇等事项?)

22、《劳动合同法》第十条、第十九条、第八十二条中的“一个月”是指三十日。

23、用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动合同到期后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。

24、劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金;用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。

用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位无需支付经济补偿金。

用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动合同期限应自用工之日起计算。

25、无固定期限劳动合同不得约定终止条件，劳动者符合法定解除、终止条件的，用人单位可以解除或终止劳动合同。

26、《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人单位到另一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。

27、国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金的职工，其在原国有企业的工作年限不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合并计算为改制后国有企业的工作年限。

28、厂长、经理是由上级部门聘任(委任)的，应与上级聘任(委任)部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应与董事会签订劳动合同。党委书记、工会主席等党群专职人员可以与用人单位签订劳动合同，也可以与上级部门聘任机关签订劳动合同。对由国家有关组织行政部门管理的企业领导人，可以不签订劳动合同。

29、用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。

30、劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立的劳动合同。

31、劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条(一)至(四)情形之一的，劳动合同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须签订。

32、《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。

33、以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指季节性、临时性、阶段性的用工。用人单位与劳动者签订的以完成一定任务为期限的劳动合同期满后，在同一岗位不能再连续签订以完成一定任务为期限的劳动合同。工作时间超过一年以上的终止或解除劳动合同应支付经济补偿金。

34、《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。

35、劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动合同。如劳动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。

36、用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。

37、《劳动法》规定的劳动合同必备条款不属于《劳动合同法》第17条规定中的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

38、劳动合同必备条款中的劳动报酬，可以是具体的数额，也可以是双方认可的薪酬制度。

39、用人单位与劳动者签订的岗位合同是劳动合同内容的一部分，岗位合同的期限可以短于劳动合同的期限。

40、《劳动合同法》实施后，劳动合同内容不具备必备条款的，用人单位应当与劳动者协商补充完善。对协商不一致的条款，按国家有关法律法规规定执行。

41、劳动者的住址等事项发生变化的，要及时告知用人单位，并书面变更劳动合同内容。

42、《劳动合同法》第十九条第一款中的劳动合同期限“三个月以上”、“一年以上”、“三年以上”包含三个月、一年、三年;“不满一年”、“不满三年”不包含一年、三年。第四十四条第一款中的“六个月以上”包含六个月。

43、劳动者使用期的工资不得低于用人单位所在地最低工资标准，并且不得低于本单位相同岗位最低档工资，或者劳动合同约定工资的百分之八十(建议请示人大法工委)。

44、用人单位招用同一劳动者，无论岗位是否变更，劳动合同是否续签，或者终止一段时间后再次录用的，都不能再次约定试用期。

45、用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，约定的有关责任和义务，不属于劳动合同的约定条款，可以通过协议进行协定。

46、《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或一年内累计为劳动者提供了超出企业年平均工资50%的费用的经费，“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。

47、用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动者的劳动合同的，用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。

48、服务期长于劳动合同期限的，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。未协商变更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。

49、《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

50、厂家的促销员在租贸商场的柜台工作的，促销员应与厂家签订劳动合同，商场对厂家侵害促销员合法权益的情况承担连带责任。

三、劳动合同的履行和变更

51、《劳动合同法》施行后，未以书面形式变更劳动合同的，若发生劳动争议，以原书而劳动合同确定的内容为依据。但原劳动合同中与《劳动合同法》的规定不一致的内容无效。

52、国有企业改制劳动关系处理政策《劳动合同法》不一致的，从2008年开始按照《劳动合同法》第十四条第二项、第三十三条、第三十四条、第四十七条的规定执行。

四、劳动合同解除和终止

53、《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”是指。意见一：指用人单位从未缴纳社会保险费的行为;意见二：指用人单位欠缴社会保险费的行为;意见三：指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为;意见四：指用人单位未按规定险种缴纳社会保险费的行为;意见五：含上述所有行为。

54、用人单位可以与劳动者约定超过提前三十日通知解除劳动合同的时间，但不能约定劳动者未履行提前通知的违约金。

55、劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位不得依据服务期规定追究劳动者违约金。

56、《劳动合同法》第四十一条中“客观经济情况”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。

57、《劳动合同法》第四十一条中“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”是指在三个月内裁减人员达到此标准，应按照《劳动合同法》规定的程序进行。

58、《劳动合同法》第四十一条规定的用人单位裁减人员时，应当优先留用的三类人员无先后顺序之分。

59、企业由于生产经营发生重大困难，经过职工代表大会或职工代表讨论决定降低劳动报酬的，不视为未及时贵客支付劳动报酬。

60、用人单位未建立工会的，可以不执行《劳动合同法》第四十三条的规定。用人单位解除职工劳动合同符合法律规定，但未征求工会意见的，可以事后补正程序。

61、被鉴定为6~10级的工伤人员，劳动合同终止或解除时，用人单位除应当支付一次性伤残就业补助金外，还应根据《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。

62、计算经济补偿金的工资标准按劳动者的应发工资计算。劳动者前12个月平均收入低于所在地最低工资标准的，按最低工资标准支付。

63、用人单位依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同时，额外支付劳动者一个月工资代替提前30日书面形式通知的义务的，额外支付的一个月工资标准参照《劳动合同法》第四十七条第三款规定的标准计算。

64、劳动者的工资低于用人单位所在直辖市、设区的高级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，计发经济补偿的工作年限不受十二年的限制。

劳动者的劳动合同履行地与企业注册地不一致的，劳动者的工资高低以劳动合同履行地的职工月平均工资标准为参照。

65、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除，依法应当支付经济补偿的，经济补偿金分阶段计算。计算本法施行前的经济补偿，按照劳部发[1994]481号执行，计算本法实施后的经济补偿年限，按本法规定执行。

《劳动合同法》施行之后终止劳动合同的，经济补偿金的计发年限从2008年1月1日开始计算。同时国有企业还要按《关于(国营企业实行劳动合同制度暂行规定)废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函》(劳社厅函[2001]280号)支付生活补助费。

五、集体合同

66、集体合同的规定不适用国家机关、事业单位和社会团体。

六、劳务派遣

67、劳务派遣单位订立劳动合同不受本法第十四条第三项的约束。

68、劳务派遣单位不得订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

69、劳务派遣单位支付经济补偿金的情形适用本法第四十六条的规定。

70、劳务派遣单位注册资金低于50万元的，《劳动合同法》施行后，应增资至50万元及以上。

71、劳务派遣单位不得与劳动者约定试用期。

72、用工单位设立的劳务派遣单位，无论是控股、参股，2008年1月1日前都要退出投资。

73、劳务派遣单位不得招用非全日制用工。

劳动合同法第条司法解释篇三

最高人民法院就《公司法司法解释二》答记者问

就最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释(二)》)，记者近日采访了最高法院民二庭负责人。

问：制定《公司法司法解释(二)》的背景和目的是什么?

答：《公司法司法解释(二)》源于我庭年初开始起草的《关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定》(以下简称《企业法人解散司法解释》)。启动该司法解释的主要考虑是，市场经济是法治经济，企业法人作为市场经济的主体，在参与市场竞争时不仅要遵循准入规则，退出市场也要有完备的规制。

但是，多年来，理论界、实务界和司法界对法人解散和终止关系认识不一致，导致很多企业法人出现解散事由后，不及时清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益。这种现象的泛滥，不仅严重扰乱了经济秩序，而且极大地破坏了法人制度。基于建立一个健康、有序的法人退出机制，保护公司债权人合法权益、统一执法尺度等目的，我们启动了该司法解释的调研和起草工作。

2月，《企业法人解散司法解释》(送审稿)完成并已提交审判委员会拟讨论时，恰逢公司法进行大规模修订，修订后的公司法在原公司法基础上对公司解散和清算部分进行了调整。考虑到随着我国企业改制的不断深化，公司制企业法人已成为我国经济社会中最主要的企业类型，同时，为了与修订后的公司法衔接，我们在原《企业法人解散司法解释》(送审稿)基础上，针对人民法院审理公司制企业法人解散和清算案件适用法律问题制定专门的司法解释，以统一执法尺度，指导全国审判工作。

答：作为公司诉讼中特殊类型的案件，人民法院受理股东请求解散公司诉讼案件，除要审查是否符合民事诉讼法第一百零八条的规定，还需从股东据以提起解散公司诉讼的事由、股东的资格，以及是否满足前置性程序三个方面进行考虑。

首先，股东据以起诉的理由必须是公司法规定的“公司经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”事由。《公司法司法解释(二)》明确列举了四种情形。这四种情形主要体现的是股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难，即公司处于事实上的瘫痪状态，体现公司自治的公司治理结构完全失灵，不能正常进行经营活动，如果任其继续存续下去，将会造成公司实质利益者即股东利益的损失，在这种情形下，应当赋予股东提起解散公司诉讼、保护自身合法权益的救济渠道。

如果股东在提起解散公司诉讼时，其起诉理由表述为公司经营严重亏损、或者其股东权益受到侵害，或者公司被吊销营业执照后未进行清算等，因不属于公司法所规定的解散公司诉讼案件提起的事由，因此在受理环节即应将之拒之门外。应当明确，本条列举的四项事由，一方面是解散公司诉讼案件受理时形式审查的依据，另一方面也是判决是否解散公司时实体审查的标准。

其次，公司法明确规定，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东有权提起解散公司诉讼，如果提起解散公司诉讼的股东不具备上述持股条件的，法院对其诉请不予受理。鉴于公司法做此规定系出于防止个别股东恶意诉讼的目的，以期通过对股东所持股份比例的限制，在起诉股东和其他股东之间寻求一种利益上的平衡，因此，《公司法司法解释(二)》规定单独持有或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的(多个)股东，均可提起解散公司诉讼。

最后，对于公司法所规定的“通过其他途径不能解决”这个前置性条件，司法解释中没有再作解释，但我们认为，公司法之所以做此规定，是基于对公司永久存续性特征考虑的，即当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失时，还是寄希望于公司能够通过公司自治等方式解决股东、董事之间的僵局，从而改变公司瘫痪状态，而不轻易赋予股东通过司法程序强制解散公司的权利。因此，人民法院在受理解散公司诉讼案件时，还是有必要审查这个条件是否成就。

当然，对于何为“通过其他途径不能解决”，人民法院可能更多的是形式审查，对于起诉股东而言，其声明应归结为其已经采取了能够采取的其他方法而不能得到解决，“不得不”寻求司法救济的表述，该前置性程序的意义更多在于其导向性。

答：股东请求解散公司和申请法院对公司进行清算,这是两个独立的诉请。司法解释之所以规定法院在受理股东提起的解散公司诉讼时暂不受理其提出的清算申请，原因在于：

第二，股东在提起解散公司诉讼时，公司解散的事实并未发生，公司是否解散尚需人民法院的生效判决予以确定。

而且，即使法院判决解散后，按照公司法第一百八十四条规定，原则上仍应由公司在解散事由出现之日起十五日内成立清算组自行清算，只有在公司逾期不成立清算组进行清算时，方可向人民法院申请强制清算。

问：司法解释为什么要对股东提起解散公司诉讼时申请财产保全和证据保全作特别规定?

答：解散公司诉讼是变更之诉，其判决生效后仅仅是变更了原有的法律关系，而无财产给付的内容，不存在强制执行问题，因此从理论上讲，审理解散公司诉讼案件应无财产保全事项。但我们考虑，股东提起解散公司诉讼是基于股东之间或董事之间的僵局，虽然判决解散后，公司可以自行清算，但因股东之间矛盾尖锐，最终大多会启动强制清算程序。因此，为了将来公司强制清算的顺利进行和股东利益的保护，我们对变更之诉下的财产保全作出了例外规定。

另外，从兼顾公司和公司其他股东利益、防止个别股东滥诉给公司和其他股东造成不必要损失的角度考虑，《公司法司法解释(二)》规定，人民法院在此情形下进行财产保全应当要求股东提供相应的担保，且以不影响公司正常经营为前提。对于解散公司诉讼下证据保全的规定，更多也在于将来公司清算的需要，与一般案件证据保全的目的有所差别。

问：股东请求解散公司案件被告应该是公司还是其他股东?

答：鉴于解散公司诉讼案件性质上属于变更之诉，系变更股东和公司之间的出资与被出资的法律关系，属有关公司组织方面的诉讼，因此，股东请求解散公司诉讼的被告应当是公司。股东之间关于出资设立公司的协议随着公司的成立已经履行完毕，不存在解除设立协议的问题，因此其他股东不应作为解散公司诉讼案件的被告。考虑到解散公司诉讼案件，一是可能影响到其他公司股东的利益，二是基于有关调解工作尚需其他股东参与诉讼，因此，原告提起解散公司诉讼时应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼，其他股东可以以共同原告或者第三人的身份参加诉讼。

答：基于公司永久存续性特征，一般情况下，只要公司没有违反法律强制性规定，在其非自愿解散时，公权力机关应尽可能不去强制其解散。因此，在公司股东或董事出现僵局时，只要尚有其他途径能够解决矛盾，应尽可能采取其他方式解决，从而使公司免于遭受解散。这也是公司法之所以规定“通过其他途径不能解决”时，股东才能诉请解散公司的原因。

我们认为，即便股东依法诉诸于人民法院，法院仍有必要通过公权力的介入，尽可能通过股东离散而非公司解散的方式来解决股东之间的矛盾。基于此，司法解释强调，人民法院在审理解散公司诉讼时应当特别注重调解。

判决驳回原告股东的诉讼请求的，因人民法院对原告据以提起解散公司的具体事实和理由已经作出了生效判决，在其据以主张解散公司的事实和理由不能得到法院支持的情况下，根据一事不再理的原则，提起该诉讼的股东和公司的其他股东不能再以相同的事实和理由向人民法院提起诉讼请求解散公司。

这里应当注意两个问题：第一，“同一事实和理由”系指“同一个”事实和理由，而非“同类”事实和理由。第二，之所以将“提起该诉讼的股东”和“公司其他股东”分别列举表述，意在强调对其他股东的法律约束力，即人民法院判决驳回原告股东的诉讼请求后，不仅该原告股东不得再以同一事实和理由提起解散公司诉讼，其他公司股东亦不得再以同一事实和理由提起解散公司诉讼。

答：公司解散是指引起公司人格消灭的法律事实。除公司因合并、分立需要解散的外，公司因本身不能存续的事由导致的解散是公司终止的原因和前奏，或者说是公司终止程序的一个环节。公司解散并不立即导致公司人格的消灭，而是应当停止积极活动，进入清算程序了结公司既有的法律关系，进入最终目标为公司消灭的.事实状态和法律状态。

公司在清算目的范围内视为依然存续,清算中的公司与解散事由出现前的公司在法律人格上是同一民事主体。对此，公司法已经作出明确规定。

在此基础上，司法解释明确，公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，仍应以公司自己的名义进行。

公司解散后依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位。因此，公司出现解散事由、依法清算完毕前，有关公司的民事诉讼，成立清算组的，应当由清算组负责人代表公司参加诉讼活动;没有成立清算组的，则仍由原法定代表人代表公司参加诉讼活动。

答：公司解散后原则上应当自行组织清算，公司未自行清算的，基于对有关权利人利益保护以及社会经济秩序维护的考虑，公司法赋予了债权人向人民法院申请强制清算的权利。公司清算案件，性质上属于非讼案件，类似于我们熟悉的破产案件，只不过由于启动的原因和进行的清算程序不同，人民法院介入的程度不同而已。

因强制清算受理的理论前提还是公司资产足以偿还全部债务，因此，在这种清算程序中人民法院介入的程度相对于破产清算而言非常有限。人民法院在强制清算中主要职责包括指定和更换清算组成员、确认清算方案和清算报告、决定是否延长清算期限、裁定终结强制清算程序。

应当注意的是，公司清算案件不是法院指定完清算组成员就审结了，而是需要监督整个清算程序完毕、裁定终结清算程序后，案件才算审结。《公司法司法解释(二)》一是将清算组故意拖延清算，以及有其他违法清算、可能严重损害公司股东或者债权人利益的行为这两种情形均作为申请强制清算的事由(事实上系自行清算向强制清算的转化);二是将强制清算的申请主体扩大到股东。

另一方面，在现代市场经济条件下，对于竞争中不再具有活力的公司，从经济学的角度看，也需要通过合法的途径尽快消灭既成法律关系，打破旧的公司形式，将原公司名下集合的各种生产要素和其他有效的社会资源解放出来，通过资本市场的优化组合，重归生产要素市场，使有限的社会资源得以充分利用，从而提高整个社会的经济效率。

因此，如果公司清算中出现破产原因时，债权人能够基于意思自治自行协商通过债务清偿方案，则无必要当然进入破产清算程序。如果当然进入破产程序，对于公司的债权人而言，由于破产程序的费时、费力、费钱，其所获得的利益不一定高于公司清算中及时协商所获得的利益。

因此，在公司强制清算中设置协商机制解决债务清偿问题是非常必要的。这个制度设置的根本目的在于清算效率的追求，即以较小的投入获得较大的产出，通过协商方式确定债务的清偿以尽快了结清算程序，节约经济成本，同时实现破产程序下解决的公平受偿问题。日本、韩国以及我国台湾地区公司法中均有类似的制度。

司法解释仅就进入司法程序的强制清算中的协商作出了规定，自行清算因自始并未进入司法程序，因此未作规定。公司自行清算的，只要不损害有关利害关系人的合法权利，又经全体债权人一致同意的，适用上述协商机制应该不为法律所禁止。

答：这个问题问得非常好，这是我们这个司法解释中的一个重要问题。在司法实践中我们发现，有相当数量的公司解散后应当清算而不清算，甚至故意借解散之机逃废债务，严重损害债权人利益并危害社会经济秩序。我们对清算义务人及其怠于履行清算义务民事责任的界定，旨在强化清算义务人依法清算的法律责任，建立一个健康、有序的法人退出机制。

根据公司法的规定，公司解散后，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东有义务及时启动清算程序对公司进行清算，即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东应为公司解散后的清算义务人。清算义务人应当清算而没有清算时，应当承担相应的民事责任。对此，《公司法司法解释(二)》作了明确规定。规定清算义务人的民事责任，目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的应有利益，以解决我国目前实践中该清算不清算的突出问题。如此规定除了有事后救济的法律价值外，更多的价值在于警示、引导作用。

二是在规定清算义务人该清算不清算要承担相应民事责任后，清算义务人会在借解散逃废债务(承担上述清算义务人民事责任)和依法清算了结公司债务(享有有限责任庇护)中进行利益权衡的，如果其仍然选择该清算不清算的，则说明其愿意承担这样的后果，因此，根本不用担心这样规定会损害清算义务人的权益。

答：清算组负责整个清算工作，因此，其在从事清算事务时能否依法进行直接决定着公司能否依法清算，意义非常重大。因我国公司法下尚无清算人的概念，因此，当清算组从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失时，其民事责任落实到清算组成员身上。在对外关系上，清算组成员的责任应该是连带责任。

因公司清算过程中，公司实质上为清算组所控制，因此完全可能出现类似公司正常存续下，董事、监事、高级管理人员控制公司时，因其自身违法行为给公司造成损失的，其不可能主动以公司名义向自己主张权利的情形。

因此，当清算组成员在清算中因故意或者重大过失给公司造成损失时，如果公司怠于向清算组成员主张权利的，股东有权参照公司法第一百五十二条的规定，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。此为股东代表诉讼制度在公司清算期间的特殊体现。

当公司已经因清算完毕而注销终止后，股东发现清算组成员从事清算事务不当造成其损失的(无剩余财产分配或者数额不足)，亦可参照公司法第一百五十二条的规定直接向清算组成员主张权利。

劳动合同法第条司法解释篇四

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过，现予公布，自207月1日起施行。

为正确审理买卖合同纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本解释。

一、买卖合同的成立及效力

第一条【送货单、债权确认书】当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。

对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

解读：

1、对于个体户或小额的买卖交易，以送货单、结算单等资料可以证明买卖成立。

2、强调账确认函、债权确认书等函件的效力相当于欠条，请事主妥善保管。

第二条【预约合同】当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

解读：

1、预约合同也可具有约束双方的效力，强调诚信买卖。

2、合同法中并无预约合同的相关规定，以前实践中，认购书、意向书等预约合同除非详细约定了具体责任等，否则法院并不能就此直接判处“违约方”承担相应的违约责任。新司法解释出台后，对于商品房买卖此类合同，法院可以考虑到购房者的实际损失，相应提高赔偿的额度。

第三条【无权处分的合同后果】当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

2.处分行为须有处分权，因而物权行为效力待定;3.第三人可以通过权利人追认或者善意取得取得物权，否则可以追究无权处分人的违约责任。买卖合同是否有效是关键看合同的形式要件，如是无处分权的无法实现合同目的则按合同承担违约责任和赔偿责任。

第四条【电子交易合同】人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时，还应当适用电子签名法的相关规定。

二、标的物交付和所有权转移

第五条【电子信息产品的交付】标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

解读：确定了电子信息产品的两种具体交付方式：一是交付权利凭证，二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。

第六条【拒收多交标的物】根据合同法第一百六十二条的规定，买受人拒绝接收多交部分标的物的，可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的，人民法院应予支持。

买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的，人民法院应予支持。

解读：风险承担问题，交付主义为原则。

第七条【提取标的物单证】合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。

第八条【增值税发票的证明力】出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

解读：交付货物的时候，买卖双方在交付地点办理一个交付手续，这样就排除了发票与货物交付的关联;至于发票与付款的问题，也好解决，可以在合同中约定先开票后付款，货款到帐后，出具收到货款手续，也可以直接在发票的备注栏目直接注明“票到付款”的字样，这样就排除了手持发票就表明已经支付价款的惯常思维。

第九条【一物多卖取得所有权的顺位规则】出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持;

劳动合同法第条司法解释篇五

劳动合同法第条司法解释篇六

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。

为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释：

第一章 合同的订立

第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

第二章 合同的效力

第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

第三章 合同的履行

第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

(一)实现债权的有关费用;

(二)利息;

(三)主债务。

第四章 合同的权利义务终止

第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。

第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

第二十五条依照合同法第一百零一条的规定，债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时，人民法院应当认定提存成立。

提存成立的，视为债务人在其提存范围内已经履行债务。

第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

第五章 违约责任

第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

第六章 附则

第三十条合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释;本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

劳动合同法第条司法解释篇七

技术合同司法解释的解读：

解读一：何为技术成果

技术成果是一种无形财产，是技术合同的重要标的，在现代社会发挥着越来越重要的作用。正是由于这种财产内容的技术性和特殊性，我国曾以专门的技术合同法予以调整，统一后的合同法也将技术合同作为一种独立的合同类型设专章予以规范。

如何精确界定技术成果的概念，直接涉及到技术合同法律规范的适用范围。《解释》在承继了原技术合同法实施条例关于技术成果的概念的基础上，进一步明确了技术成果的一般类型，规定“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。”

就本质而言，作为技术合同标的的技术成果应当是一种技术方案，不包含技术内容的其他劳动成果，如一般作品和商标不能够成为技术合同标的。技术成果与知识产权是两个既有交叉而又不等同的概念。大多数技术成果享有知识产权，但并不要求技术成果必须能够或者已经依法取得知识产权，如技术服务合同的标的技术就可能是公知技术。原技术合同法及其实施条例没有明确技术成果的一般类型，只是把技术成果分为专利技术和非专利技术成果;合同法也仅提到了专利和技术秘密这两种技术成果，没有明确提及新出现的一些知识产权类型，如计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等;对于申请专利但尚未授权特别是处于专利临时保护期的技术，既不属于技术秘密又不是专利，是一种处于特定阶段的有特殊法律意义的技术成果。为了对各级人民法院适用法律提供明确的指导，《解释》以开放式的规定列举了前述六种技术成果。

解读二：技术秘密又有新解释

《解释》参照trips协议的有关规定、对技术秘密的构成要件重新予以界定，即“技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。”实际上这是将我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条所确认的商业秘密的构成要件中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的要求统一规定为“具有商业价值”。这种规定更符合国际标准和惯例，有利于按照我国加入世贸组织承诺加强对包括技术秘密在内的商业秘密的法律保护。

解读三：职务技术成果与非职务技术成果的界定

对职务技术成果与非职务技术成果的界定，首先要尊重当事人的约定。《解释》根据合同法体现的合同自由原则，规定“法人或者其他组织与其职工就职工在职期间或者离职以后所完成的技术成果的权益有约定的，人民法院应当依约定确认。”20修订的专利法规定当事人可以对利用本单位物质技术条件完成的发明创造的权属作出约定，对执行本单位任务完成的发明创造的权属当事人能否约定，未作规定。《解释》的这一规定补充了适用专利法有关规定的不足。

其次，要界定个人完成的技术成果是否属于“执行法人或者其他组织的工作任务”。《解释》规定，职工离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，仍属于执行法人或者其他组织的工作任务，但法律、行政法规另有规定的除外。这里的“离职”应当理解为包括退职、退休、停薪留职、开除、辞退等各种原因离开原单位的情形。

再次，要看完成技术成果的个人是否系“主要利用法人或者其他组织的物质技术条件”。与过去有关规定相比，《解释》更加侧重考虑技术成果的技术性贡献因素，进一步弱化了物质贡献因素，要求不仅是要“全部或者大部分利用”单位的物质条件，而且需要“这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响”，方可认定为职务技术成果。

解读四：关于技术合同的效力

在维持合同有效性上，根据《解释》的规定，对不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，主要是判断其责任的承担，而不要轻易以主体不适合而将合同无效;《解释》明确规定未办理生产审批或者许可证等不影响技术合同效力，专利权、专利申请权转让合同不影响在先许可合同的效力;对于以欺诈手段就已有成果签订技术开发合同和就同一开发课题重复签约收费问题，以前是按照无效处理，《解释》对此按照合同法关于欺诈行为的规定予以处理;对于当事人一方以技术转让的名义提供已进入公有领域的技术，或者在技术转让合同履行过程中合同标的技术进入公有领域，但是技术提供方进行技术指导、传授技术知识，为对方解决特定技术问题符合约定条件的，《解释》规定要按照技术服务合同作有效处理。《解释》还规定不以就专利申请技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。

在防止权利滥用方面，《解释》根据trips协议、参照技术进出口管理条例的有关规定，并参考国外的一些立法和判例，以开放式列举了“非法垄断技术、妨碍技术进步”这一合同无效事由的六种具体情形。在执行中要注意，因具有这些情形而导致技术合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

解读五：对侵犯技术秘密的合同中善意第三人利益的保护

《解释》规定“侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”原技术合同法实施条例并无“善意”的要求;已废止的司法解释仅增加了“善意”的条件，并未限定仅“可以在取得时的范围内继续使用”。

解读六：因技术成果出资而引发的权属纠纷的处理

《解释》依据公司法和合伙企业法等法律的立法精神，考虑到技术出资毕竟不同于资金和实物，并顾及交易习惯，原则上确认技术出资就是以技术的整体权利投入受资体，但也规定“技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外”。这里的但书主要是指出资额过分低于技术成果本身的价值。《解释》还规定，当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理;当事人对技术成果的使用权约定有比例的，视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。技术成果作为无形财产，不可能实行按份共有，但可以在利益分配上体现当事人关于比例约定的真实意思表示。

解读七：关于技术开发合同当事人实施技术成果的权利

对技术开发合同当事人实施技术成果的权利。《解释》的规定既有从严限定的一面，也有从宽的一面。《解释》将“当事人均有使用和转让的权利”限定为当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密并独占由此所获利益的权利。之所以如此规定，是因为，技术秘密转让是指技术秘密成果的整体权利的让与，技术秘密使用是指自己使用和许可他人使用，在同一研究开发项目中形成的技术成果只能有一项转让权，但可以同时存在两项或两项以上的使用权，对同一开发项目产生的同一技术秘密，不可能由当事人作一次以上的转让，即使是许可他人使用，如果是独占或者排他许可，也必然会与其他共有人行使同样的权利发生冲突。因此，只能将这种权利限于自己使用和普通实施许可。

《解释》规定技术开发合同当事人自行实施权利，但因其不具备独立实施条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。作这种相对从宽的解释主要是考虑一些当事人不具备自己独立实施的条件，影响到技术的转化、应用和推广，所以将一个普通实施许可视为其自己实施。

解读八：关于技术合同纠纷案件审理的程序

技术合同内容的混合合同纠纷，只要涉及到了技术合同争议，就应当由具有技术合同纠纷案件管辖权的法院受理。二是在技术合同案件审理中发现侵害他人技术成果的合同无效事由时的处理问题。《解释》规定，一方当事人以诉争技术合同侵害他人技术成果为由请求确认合同无效或者法院在审理技术合同纠纷中发现可能存在该无效事由的，应当依法通知有关利害关系人，其可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼或者依法向有管辖权的法院另行起诉;利害关系人在接到通知后15日内不提起诉讼的，不影响法院对案件的审理。这样规定，是为了能够及时查明案件事实，保障利害关系人的合法权益，保证诉讼活动的顺利进行。《解释》还就案外人主张权利时的合并审理与中止诉讼等问题，依据民事诉讼法作出了进一步的规定。

劳动合同法第条司法解释篇八

住址：南京市白下区中山南路****

法定代表人：***

联系电话：************

诉讼请求：

2、请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：

原告****************于2011年与被告建立起电子商品等货物买卖合同关系，原告打款给被告，被告向原告提供电子商品等货物。2011年6月3日至2012年7月29日，原告先后多次向被告个人账户打款共计127608元。被告收到款项后，仅仅向原告提供了部分货物，但不知何故仍有大部分的货物无法提供给原告。

2011年8月5日，被告因无法向原告提供货物，给原告出具欠条，申明于2011年12月31日前归还原告货款计人民币67686元整。欠条到期后，原告多次向被告索要欠款，然被告均以各种理由拒绝归还欠款。

为维护原告合法权益，根据民事诉讼法等相关法律规定，特具文起诉，请求法院依法维护原告合法权益，判如所请。

此致

上海长宁区人民法院

具状人：************

年月日

劳动合同法第条司法解释篇九

一、劳动关系

1、在司法实践中判断劳动关系的主要依据是什么？

劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。认定劳动关系主要考虑两个标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；二是用人单位提供了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。司法实践中确认劳动关系的主要依据是劳社部发〔2019〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《确立劳动关系的通知》）。按照该通知的规定，判定劳动关系的主要标准为：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。

司法实践中往往难以区分劳动关系、劳务关系。法发〔2019〕11号《民事案件案由规定》第110条“劳务（雇佣）合同纠纷”被法〔2019〕41号《民事案件案由规定》第122条“劳务合同纠纷”取代。法〔2019〕41号《民事案件案由规定》中无雇佣合同纠纷案由。这表明，广义的劳务合同包括雇佣合同。劳务合同指平等主体之间发生的通过提供劳务来获得对价的一种普通民事合同，属于合同法上的无名合同，受合同法的调整。就用工主体而言，劳务合同的主体可以为自然人，如家庭雇佣保姆、车主雇人开车、私人保镖等等，而劳动关系用工主体须符合《劳动合同法》第二条之规定。在用工方式上，劳务合同中的用工一般具有临时性、流动性、不稳定性的特点，而劳动关系一般具有职业性的特点。此外，《劳动争议司法解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

2、村民委员会、居民委员会等能否成为用人单位？

根据《劳动合同法》第二条之规定，受《劳动合同法》调整的用人单位主要包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体。依照《城市居民委员会组织法》的相关规定ww.net，居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其成员系由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生。居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付。由此可知，居民委员会与其成员之间不存在劳动合同关系。村民委员会与居民委员会的性质相似。依照《村民委员会组织法》的相关规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会成员由民主选举产生，对于不脱离生产村委会成员，可以给予适当补贴。因此，村民委员会与其成员之间也不存在劳动关系。

但是，有意见认为，村民委员会、居民委员会并不是任何时候都不能成为用人单位，村民委员会、居民委员会与其所聘用的工勤人员之间系劳动关系。

我们认为，村民委员会、居民委员会并非属于《劳动合同法》第二条第二款所规定的“社会团体”，因此，其不属于《劳动合同法》所规定的“用人单位”的范畴，其与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳务合同处理。

3、借用关系中用人单位如何认定？

原劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（以下简称《劳动法适用意见》）第7条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。《工伤保险条例》第四十一条第二款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。由以上规定可以看出，当劳动者存在借用关系时，原则上出借单位是用人单位。

4、公司董事与公司之间是否存在劳动关系？

董事一般与公司之间不存在劳动关系，但董事同时在公司其他机构任职的，可以与该公司形成劳动关系。

理由如下：（1)国家税务局国税发[1996]214号文件明确规定，外商投资企业董事（长）同时担任企业直接管理职务的，应判定其在该企业具有董事(长）和雇员的双重身份。该通知虽然主要针对是如何征收个人所得税，但是对于判断公司董事与公司之间是否存在劳动关系有一定的参考意义。(2)从董事的产生来看，对于设有股东会的公司，一般是由股东会选举产生，选出的董事或董事会对股东会负责；对于不设股东会的公司，一般是由股东委派或任命产生，该董事对股东负责。而在劳动关系中，劳动者是通过与用人单位签订劳动合同并实际提供劳动形成劳动关系。(3)从报酬来看，按《公司法》的规定，董事的报酬是由股东会决定的，其获得的是“董事报酬”，并非《劳动法》中的“工资”。(4)从判断法律关系的依据来看，确定董事身份的依据是公司章程、股东会决议或股东的委派文件，而劳动者与公司之间的劳动关系是依据劳动合同。总的来说，从董事的产生、任职资格、享有的权利、承担的义务、任职年限、权利受到侵害后的救济途径等均适用《公司法》及《公司章程》的规定，并不能适用《劳动法》，因此，董事一般与公司之间不存在劳动关系，但董事同时在公司其他机构任职的，可以与该公司形成劳动关系。

5、建筑行业中个人承包施工队直接招用人员，应如何认定双方之间的关系？

第一种观点认为，依据《确认劳动关系的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这里发包方承担的“用工主体责任”应当理解为《劳动法》上的用人单位责任。

第二种观点认为，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”(2019)鲁法民一字第6号山东高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》中认为，“根据最高人民法院法释【2019】20号司法解释和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受的伤害事故，系由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害承担赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。”依据上述规定，不能认定发包单位与劳动者存在劳动关系。

我们同意第二种观点。因具有用工主体资格的发包人与实际施工人直接招用的人员不具有建立劳动关系的合意，亦未享有有关权利，履行有关义务，故不宜认定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在违法转包、非法分包的工程中受到伤害的，可以参照适用《劳动合同法》第九十四条，由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。发包人在承担连带赔偿责任后可向实际施工人追偿。

这种行为属于挂靠行为。根据《劳动合同法》第七条的规定，引起劳动关系发生的法律事实是劳动。在用人单位仅为劳动者代缴社会保险费，且劳动者未提供劳动时，二者之间不存在劳动关系。在司法实践中应当注意劳动保险关系不同于劳动关系。

《劳动合同法》第四十四条第（五)项规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止。但是，现实生活中存在着用人单位被吊销营业执照后仍然经营，劳动者继续在用人单位工作的情形。那么在这种情形下，若劳动者与用人单位发生争议时，二者之间是否存在劳动关系？虽然《劳动争议司法解释(三）》第四条、第五条对于用人单位被吊销营业执照后发生争议如何列当事人进行了规定，但是该规定仅系程序性规定，并没有就此情形下劳动者和被吊销营业执照的用人单位之间是否存在劳动关系予以明确规定。最高人民法院负责人就该司法解释答记者问中认为，不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。具体来讲，第一，不具备合格经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。第二，由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人决定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力支付劳动者的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。因此，由出资人承担民事责任，有利于对劳动者权益的保护。第三，如果不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在，则应由出资人向劳动者承担相应的劳动报酬、经济补偿或赔偿金。

另外一种观点认为，二者之间不存在劳动关系。首先，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的合法的用人单位，根据《劳动合同法》第二十六的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。其次，有关行政法规和规章已明确将其界定为“非法用工”，如《工伤保险条例》第六十三条、劳动保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》均对此进行了规定。既然非法用工单位不能构成用人单位，其与所雇佣人员就不能形成劳动关系。不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间订立的劳动合同无效，应根据《劳动争议司法解释（一)》第十四条规定、《劳动合同法》第九十三条等相关规定处理。《劳动争议司法解释(一）》第十四条规定:“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

我们认为，上述两种观点主要是逻辑之争，第二种观点实际上是“无效认定、有效处理”，因此，两种观点在处理结果上并无本质不同。但是，从逻辑上看，第二种观点更为妥当，而且《劳动合同法》第四十四条第（五)项明确规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止，若继续认定存在劳动关系，则明显违反该规定。根据《劳动争议司法解释(三）》第四条的规定，不具备合法经营资格的用人单位，与劳动者签订的劳动合同是无效合同，对于劳动者已经履行劳动的，应当列用人单位和其出资人为当事人，承担给付劳动者劳动报酬、经济补偿和赔偿金责任。

8、用人单位招用已达法定退休年龄的人员形成的用工关系是否认定为劳动关系？

第一种观点认为，《劳动争议司法解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对于用人单位招用的尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员是否为劳动关系未作规定。从该条的文义上，似乎是区分是否享受养老保险待遇或领取退休金而予以不同对待。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》对此进行了明确规定，该意见第十七条规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按劳务关系处理。

第二种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条系对《劳动合同法》第四十四条的补充。结合《劳动合同法》第四十四条第二项及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，应理解为当满足享受养老保险待遇、退休金或达到法定退休年龄中的任何一种情形时，劳动合同均终止。达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动合同的适格主体，因此，不论其是否享受养老保险待遇，其与用人单位之间均为劳务关系。

我们倾向于第二种观点。

劳动者达到法定退休年龄后，劳动者即享有退休享受基本养老保险待遇的权利，这种权利属于社会权。而对于用人单位而言，当劳动者达到法定退休年龄时，无论劳动合同是否到期以及是否存在无固定期限劳动合同，其均可依法终止劳动关系。但是，由于各种因素的影响，也存在着劳动者已超过法定退休年龄继续原单位工作的情形，这种情形应视为双方放弃自身权利，双方之间仍然存在劳动关系。

上世纪90年代中后期，一批特大型中央企业（集团）开展了重组改制和境外上市的工作，主要采用“存续分立式”的改制方案，将成长性好的优良资产上市，剥离原来不良资产和富余人员进入存续企业，形成了规模巨大的国有存续企业和存续事务人员。内退人员是存续事务人员中人数众多的一个群体。所谓“内退”，是“退出工作岗位休养”的简称。1993年，国务院发布的《国有企业富余职工安置规定》（国务院令第111号）第九条规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。”由此可见，“内退”是劳动关系存续期间，双方对劳动关系的一种调整或变更。由于内退工资大多低于退休金，基于对内退职工劳动权益的保护，当劳动者达到退休年龄时，应认定双方劳动关系终止，内退职工应享受基本养老保险待遇或退休金。

在一些老企业、国有企业中存在着类似情形，但具体情形并不完全一致。实践中主要有以下情形：一是用人单位继续给劳动者发放生活费、缴纳社会保险；二是长期“两不找”，即劳动合同期限届满后用人单位既没有给劳动者支付生活费，也未缴纳社会保险，劳动者也长期未主张权利；三是劳动合同期满后，仍支付了部分生活费，此后不再支付生活费。总得来说，我们认为，劳动合同届满后，劳动合同当然终止，不因是否出具终止劳动合同证明书而不同。对于第一种情形，可以认可双方劳动关系存续，但是劳动者主张签订劳动合同的不予支持。对于第二种、第三种情形，应认定双方劳动关系已经终止。

此外，实践中还存在双方未签订劳动合同，劳动者因下岗、待岗离开工作岗位，双方未对劳动关系进行处理的情形。对此，若属于群体性纠纷，应由有关部门协调处理。

12、如何确认涉外劳动关系？

外国人、台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，有关用工关系不认定为劳动关系。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人、台港澳居民，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可认定为劳动关系。

二、规章制度

法人的分支机构是法人在某一区域设置的、完成法人部分职能的业务活动机构。与总公司相对应，公司法人的分支机构通常被称为分公司。公司法人的分支机构在执行总公司制定的规章制度时是否另行履行《劳动合同法》第四条规定的程序，对此有不同观点：

第一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第四条规定，《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。对于作为劳动合同的一方主体签订劳动合同的，其本身属于用人单位，应履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，总公司的规章制度才能作为分公司用工管理的依据；对于不具备作为劳动合同一方主体的分公司，因其受总公司委托与劳动者签订合同，则可以不需再履行《劳动合同法》第四条规定的程序，总公司的规章制度直接可作为分公司用工管理的依据。

另一种观点认为，无论是可以直接签订劳动合同的分公司还是受总公司委托签订合同的分公司，其本身并非独立的用人单位。《劳动合同实施条例》第四条的立法目的在于为分支机构众多的大型公司订立劳动合同提供便利，而非使其成为独立的用人单位。故对于总公司制定的规章制度，分公司可以直接适用，无需按照法定程序另行通过。

《劳动合同法》第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

第三种观点认为，分公司在执行总公司制定的规章制度时是否需要另行履行《劳动合同法》第四条规定的程序，应当考虑总公司规章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司职工的参与或者征求听取了分公司职工的意见，以此作为判断分公司是否应当直接执行总公司的规章制度的标准。

我们倾向于第二种观点。

14、《劳动合同法》实施前用人单位已经制定的规章制度是否具有法律效力？

第一种观点认为，《劳动合同法》实施前用人单位已经制定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，在《劳动合同法》实施后应该按照第四条第二款规定的民主程序进行修改，未经上述民主程序的原则上不能作为用人单位用工管理的依据。

第二种观点认为，用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，不能作为用人单位用工管理的依据。

我们倾向于第二种观点。

根据2019年1月15日公布的《国务院关于废止部分行政法规的规定》（国务院令第516号），《企业职工奖惩条例》（以下简称《条例》）已经废止。故用人单位不能再根据《企业职工奖惩条例》对劳动者进行处罚。《条例》第十二条和十八条的规定，对职工的行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除、罚款、除名。《条例》废止后，用人单位能否将这些处罚方式转化为本单位的规章制度继续适用？或者说哪些能用哪些不能用？对于这个问题目前没有很清晰的意见。

第一种观点认为，在这个问题上要兼顾用人单位享有用工管理权和保障劳动者的合法权益，要确保二者的平衡。要保障劳动者合法权益的话，就必须保障其权利有救济途径。基于这样的思路，由于目前一般劳动惩戒未纳入劳动争议的受理范围，故能够在规章制度中采用的处罚方式主要应该是“变更工作岗位、降薪、解除劳动合同”。警告、记过、记大过、降级、留用察看具有明显的行政色彩，且劳动者对这些处罚方式无法通过仲裁或诉讼予以救济，故不得采用。

第二种观点认为，用人单位可以将这些处罚方式依照法律规定的程序将其转换为用人单位的规章制度，并依此对劳动者进行管理。只要单位不再以《企业职工奖惩条例》作为处罚的依据，即认可这种管理的效力。但是，对公民财产权、人身自由予以限制或剥夺，只能由享有行政处罚权的机关或者司法机关依照法律的规定予以限制或剥夺，因此，用人单位不能采用罚款的处罚方式。扣发工资与罚款性质并无二异，原则上不可采。

我们倾向于第二种观点。

三、劳动合同的订立

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据该规定，对于书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。未实际用工之前双方不存在劳动关系。劳动关系建立日期之前的书面劳动合同具有普通合同效力，如果合同一方违约，可以按照合同法规定追究其违约责任。需要注意的是实际用工并不等于实际提供劳动，如劳动者到用人单位报到后，用人单位安排劳动者进行岗前培训，岗前培训也属于实际用工。

第一种观点认为，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。

第二种观点认为，《劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”按此规定，只要用人单位未书面通知劳动者终止劳动合同，用人单位就存在过错，就应支付双倍工资。

我们倾向于第二种观点。一是若采用第一种观点，可能导致用人单位利用其优势地位在用工之前强迫劳动者写其不要求签订书面合同的证明，使书面劳动合同强制制度落空；二是《劳动合同法实施条例》第五条表明，若劳动者不与用人单位签订合同，用人单位应当终止劳动合同。该条是对《劳动合同法》第十条的补充，表明立法者对于签订书面劳动合同持从严的态度。

未经劳动者同意代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。但用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意、劳动者知道或者应当知道劳动合同由他人代签且不损害劳动者合法权益的情况下而未作反对的除外。

第一种观点认为，“必备条款”，顾名思义，就是劳动合同必须具备的条款。欠缺了这些条款中的一项，即应认定该劳动合同为无效。劳动者得以此为由主张劳动关系存续期间的双倍工资。

第二种观点认为，欠缺劳动合同的必备条款并不必然导致劳动合同无效，理由如下：（一)从《劳动合同法》本身的体系看，缺乏必备条款并不必然导致无效。法律的解释不仅要看法条文义本身，也要看法律的内在体系，应结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行理解。例如，《劳动合同法》第十七条规定了劳动报酬为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见欠缺劳动报酬条款并不导致劳动合同无效，而是可以通过其它方式补正。参照此条规定，《劳动合同法》的立法本意并不认为缺少第十七条规定的部分必备条款即导致合同无效。（二）结合《劳动合同法》第八十一条的规定，《劳动合同法》第十七条第一款的规定属于管理性规范，当违反该条款时，主要是按照《劳动合同法》第八十一条的规定承担行政责任。若因此给劳动者造成损害的，还可以承担民事责任。（三）认定合同无效不利于对劳动者权益的保护。实践中关于劳动合同效力发生争议时，往往劳动关系已经存续了一段时间，如果仅仅因为劳动合同欠缺了某项必备条款即认定其无效，不利于劳动合同存续期间双方权利义务的确定。因为一般情况下劳动合同并非欠缺所有的必备条款，而是欠缺某一项或者几项，如欠缺劳动报酬和社会保险条款，但其他必备条款均约定明确。一旦认定劳动合同无效，也会违背了劳动合同双方的真实意愿。(四）劳动者并不能因劳动合同被认定无效而得到双倍工资。用人单位向劳动者支付双倍工资的依据是《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据此条规定，第一，即使劳动合同因欠缺必备条款而被认定为无效，也并不能认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。第二，此条的立法本意是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，不可滥用，仅因双方签订的合同欠缺了某项条款即让用人单位承担双倍工资的惩罚，也不符合《劳动合同法》的立法本意。

劳动合同法第条司法解释篇十